我國法律中有一個“假冒商標罪”，是指他人未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標，且經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的行為。但是如果這個注冊商標注冊后沒有使用過，這個行為是否構(gòu)成假冒注冊商標罪？如何量刑？
首先需要明確的是，使用“已注冊未使用商標”必須是民事侵權行為。但是否認定為假冒注冊商標罪，是否應當承擔更嚴厲的刑事責任，則是另一回事。
根據(jù)我國《商標法》第六十四條的規(guī)定，商標所有人不能證明其注冊商標在前三年內(nèi)確實被使用過的，法院只會判令被告停止侵權，而不會判令被告承擔民事責任。
理由是這種行為不屬于利用他人注冊商標所承載的商譽獲取的不正當利益。這種利益既沒有作為補償剝奪給注冊商標所有人，也沒有被國家沒收。在性質(zhì)上不應視為“非法經(jīng)營額”或“違法所得”，該行為因不符合“非法經(jīng)營額”或“違法所得”的條件，不應以假冒注冊商標罪進行調(diào)整。
在《商標法》中，商標權的保護范圍和保護力度大多是由使用注冊商標所獲得的商譽決定的。注冊商標的使用知名度越高，它所承載的商譽就越大，相應地，商標權的保護范圍和力度也就越大。
相反，如果使用了注冊商標，但知名度相對較低，則說明其承載的商譽較小，商標權的保護范圍和力度也會較小。
商標權作為無形財產(chǎn)權受到保護的根本原因是商標承載了商標權人的商譽。正因為如此，我國《商標法》規(guī)定，商標所有人通過注冊取得商標權后，必須積極使用注冊商標。只有這樣，他才能維護商標權。否則，如果他三年不使用該商標，他的商標權可能會被撤銷。已注冊但未使用的商標未投入市場，尚未承載商標權人的商譽。因此，不應使用嚴厲的刑事措施來保護它。